Een failliet bedrijf overnemen in België: hoe verloopt een overname via de curator?

Een vennootschap is failliet verklaard, maar het atelier draait nog, klanten blijven bellen en het team kent het vak. Die activiteit overnemen is mogelijk.

Een failliet bedrijf overnemen in België betekent in de meeste gevallen dat u het geheel of een deel van de activa of van de activiteit overneemt via de curator. De verkoop die hij organiseert heeft betrekking op die activa en op die activiteit, niet op de aandelen van de vennootschap. De vennootschap zelf blijft in vereffening tot de sluiting van het faillissement. Voor een kandidaat-overnemer is de vraag dus niet zozeer welke vennootschap hij koopt, maar wat precies kan worden overgenomen, en onder welke voorwaarden.

U moet dan wel weten bij wie u moet zijn, binnen welke termijnen, en wat u werkelijk verwerft. Is de onderneming nog niet failliet, dan blijven er andere mogelijkheden voor overdracht of herstructurering: dat is het onderwerp van ons artikel Uw onderneming verkopen vóór een faillissement.

Wie verkoopt, en onder welk toezicht?

Door het vonnis van faillietverklaring verliest de gefailleerde vennootschap van rechtswege het beheer over haar goederen (art. XX.110 van het Wetboek van economisch recht). Haar bestuurders kunnen er dus niet langer voor haar rekening over beschikken. Een curator, aangesteld door de rechtbank, neemt over: hij beheert het vermogen van de gefailleerde, vereffent het en verdeelt de opbrengst onder de schuldeisers (art. XX.98).

Hij staat er niet alleen voor. Een rechter-commissaris, in hetzelfde vonnis aangesteld, houdt toezicht op het beheer en op de vereffening (art. XX.129). De verkopen gebeuren onder dat toezicht (art. XX.166).

Nog nuttig om te weten als overnemer: de curator kan zich, met machtiging van de rechter-commissaris en onder zijn eigen verantwoordelijkheid, laten bijstaan voor het schatten van de goederen, het bewaren van de activa en de verkoop ervan (art. XX.134). In de praktijk kan die bijstand slaan op het organiseren van een gestructureerde zoektocht naar overnemers.

Praktisch gevolg: uw gesprekspartner is geen gewone verkoper. Hij zoekt niet de beste prijs voor zichzelf, maar een oplossing die hij kan verantwoorden tegenover de rechter-commissaris en de schuldeisers.

Wat de wet regelt, en wat ze openlaat

Dit is het punt dat het vaakst verkeerd wordt begrepen. Voor de verkoop van roerende activa in een gewoon faillissement, machines, voorraad, materieel of cliënteel, legt het Wetboek van economisch recht geen algemene verkoopprocedure op: geen verplichte oproep tot kandidaten, geen opgelegde mededinging, en geen verplichting om het financieel hoogste bod te aanvaarden.

Daarom is de curator nog niet vrij. Hij vereffent in het belang van de schuldeisers (art. XX.98), onder toezicht van de rechter-commissaris, en hij moet zijn keuze kunnen verantwoorden.

Wat de wet wel bepaalt, komt neer op enkele regels, en sommige situaties volgen een bijzonder regime:

• de verkopen gebeuren onder toezicht van de rechter-commissaris (art. XX.166);
• activa die snel bederven, snel in waarde dalen of waarvan de bewaring te duur is, kunnen onmiddellijk worden verkocht, met machtiging van de rechter-commissaris (art. XX.142);
• onroerende goederen volgen een apart regime: alleen de curator kan ze verkopen, de rechter-commissaris beveelt de verkoop op zijn verzoek, en die verkoop gebeurt openbaar of uit de hand, overeenkomstig de artikelen 1190 tot 1193ter van het Gerechtelijk Wetboek (art. XX.193);
• dreigt een voorgenomen verkoop hun rechten kennelijk te schaden, dan kunnen de schuldeisers of de gefailleerde in kort geding de aanstelling van een curator ad hoc vragen, die de rechtbank kan verzoeken de verkoop te verbieden (art. XX.166).

Voor een kandidaat-overnemer heeft dat drie concrete gevolgen:

1. Er bestaat geen centraal publiek platform met de over te nemen activiteiten. De faillissementsvonnissen verschijnen in het Belgisch Staatsblad, maar die publicatie zegt niets over de beschikbare activa of over een mogelijke overname. In de praktijk heeft een kandidaat er dus belang bij zich snel en schriftelijk kenbaar te maken bij de curator.
2. Een schriftelijk bod, gedateerd en duidelijk over de omvang van de overname, helpt de curator. Het laat hem toe zijn keuze te motiveren. Een louter mondelinge blijk van interesse volstaat doorgaans niet om een verkoopproces te documenteren.
3. De nominale prijs is niet noodzakelijk het enige beoordelingselement. De wet legt geen algemene rangschikking van de biedingen op. In de praktijk beïnvloeden de zekerheid van de financiering, de voorwaarden waaraan het bod onderworpen is, de uitvoeringstermijn en de omvang van de overname de werkelijke economische waarde ervan voor de schuldeisers. Ook de continuïteit van de activiteit kan meespelen, wanneer ze bijdraagt tot een betere waardering van de activa.

Drie klokken tikken tegelijk

Er is geen enkele wettelijke termijn om over te nemen. Er zijn er drie, en ze volgen niet hetzelfde ritme.

1. Het personeel: een termijn van twee maanden, eventueel zes

De regeling die geldt voor de overname van werknemers na een faillissement veronderstelt in beginsel dat de overname van de activa gebeurt binnen twee maanden na het faillissement. Die termijn kan twee keer met twee maanden worden verlengd, onder meer wanneer de curator aan het Fonds voor Sluiting van Ondernemingen schriftelijk bevestigt dat er nog onderhandelingen lopen met een kandidaat-overnemer. De betrokken werknemers zelf kunnen in dienst worden genomen vóór de overname van de activa, op het ogenblik ervan, of nog binnen vier maanden daarna (collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32bis, art. 11).

Na die termijn blijft een overname van activa juridisch mogelijk, maar zonder het voordeel van die bijzondere regeling.

2. De activiteit: elke dag telt

Een activiteit verliest snel waarde wanneer ze stilvalt. Indien het belang van de schuldeisers daaraan niet in de weg staat, kan de rechtbank de voorlopige voortzetting van de activiteiten, geheel of gedeeltelijk, toestaan, op verzoek van de curator of van iedere belanghebbende, op verslag van de rechter-commissaris en na de vertegenwoordigers van het personeel te hebben gehoord. In afwachting van die beslissing kan de curator de voortzetting zelf toestaan, onmiddellijk na het vonnis, in het belang van de boedel en na overleg met de representatieve vakbonden of, bij gebreke daarvan, met het aanwezige personeel (art. XX.140).

Zonder die voortzetting vermindert elke verstreken week wat er nog over te nemen valt.

3. De vereffening: variabel

Onder voorbehoud van de dringende verkopen hierboven, begint de gewone vereffening van de activa vanaf de invoeging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen, het stuk waarin de curator de aangegeven schuldvorderingen en de stand van hun verificatie opneemt (art. XX.166). Omgekeerd kan de rechtbank, wanneer het actief ontoereikend lijkt om de kosten van de procedure te dekken, het faillissement op elk ogenblik sluiten, zelfs nog voor de inventaris van de activa is opgemaakt (art. XX.135).

Met andere woorden: een overnamekans kan verdwijnen, niet omdat een andere kandidaat meer bood, maar omdat niemand nog een bod verwachtte.

Wat u overneemt, en wat niet automatisch meekomt

De schulden

In beginsel draagt een overname van activa het historische passief van de vennootschap niet over. Dat punt, en de grenzen ervan, komen aan bod in ons artikel Overname van activa of aandelen.

De lopende overeenkomsten

Voor de overeenkomsten die vóór het faillissement zijn gesloten en waaraan het vonnis geen einde maakt, beslist de curator onverwijld of hij ze verderzet dan wel, wanneer het beheer van de boedel dat noodzakelijk vereist, of hij ze beëindigt (art. XX.139).

Een handelshuur, een leveranciersovereenkomst of een licentie die onmisbaar is voor de exploitatie, is dus niet zonder meer verworven: hun lot wordt vroeg nagekeken en hun overdracht wordt georganiseerd, soms met akkoord van de medecontractant.

De goederen die aan derden toebehoren

Niet alles wat binnen de muren staat, behoort aan de vennootschap toe. De eigenaar van een goed dat de gefailleerde onder zich heeft, behoudt zijn recht om het terug te vorderen, op voorwaarde dat hij optreedt vóór de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen (art. XX.194). Materieel in leasing, goederen verkocht met eigendomsvoorbehoud, goederen in bewaring: de lijst van wat werkelijk kan worden verkocht, wordt nagekeken voor u een bod becijfert.

Activa waarop een zekerheid rust

Tenuitvoerleggingsmaatregelen op roerende goederen op grond van een roerende zekerheid of een bijzonder voorrecht worden geschorst tot de neerlegging van datzelfde proces-verbaal. Onder strikte voorwaarden kan de rechtbank die schorsing verlengen, voor ten hoogste één jaar te rekenen vanaf het faillissement (art. XX.121). Die schorsing wist uiteraard noch de zekerheid, noch de rang van de schuldeiser uit, en de beslissing van de curator over de overeenkomsten kan geen afbreuk doen aan de zakelijke rechten van derden (art. XX.139).

Voor de overnemer betekent het bestaan van een zekerheid dus niet noodzakelijk dat het actief niet kan worden verworven; het verplicht wel om met de curator na te gaan onder welke voorwaarden de overdracht ervan kan gebeuren en met welke rechten rekening moet worden gehouden.

De vergunningen en erkenningen

Erkenningen, exploitatievergunningen, sectorale toelatingen: of ze overdraagbaar zijn, volgt niet uit het faillissementsrecht alleen, maar in de eerste plaats uit de sectorale regelgeving en uit de voorwaarden van de vergunning zelf. Sommige gaan over, andere moeten opnieuw worden aangevraagd, nog andere zijn aan een persoon gebonden. Vertegenwoordigt een vergunning een essentieel deel van de waarde van de activiteit, dan is dat het eerste punt om na te kijken.

Wat gebeurt er met het personeel bij een overname van activa na faillissement?

De regel verschilt van die buiten faillissement, en verrast vaak.

• De overnemer kiest welke werknemers hij overneemt. Die keuze komt de kandidaat-werkgever toe (collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32bis, art. 12).
• De anciënniteit telt mee voor de opzegging. De anciënniteit verworven bij de vorige werkgever, net als de onderbreking die op het faillissement volgde, wordt in aanmerking genomen voor de opzeggingstermijn of de opzeggingsvergoeding (art. 14).
• De collectief bedongen of collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden blijven in beginsel behouden. Een wijziging ervan wordt bij gemeenschappelijk akkoord vastgesteld, in het kader van een collectieve onderhandelingsprocedure met de vertegenwoordigers van de betrokken werknemers. Komt die onderhandeling er niet, of bereiken de partijen geen akkoord, dan blijven die voorwaarden behouden (art. 13 en 15).

Die regeling geldt voor de werknemers die op de dag van het faillissement nog verbonden zijn met de onderneming en, onder bepaalde voorwaarden, voor wie in de maand daarvoor werd ontslagen.

Buiten faillissement, bij een overgang van onderneming krachtens overeenkomst, gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten automatisch over op de overnemer (art. 7 van diezelfde overeenkomst). Net dat voorziet de regeling na faillissement niet.

Een vaststelling uit de praktijk: in een dienstenactiviteit of een technisch beroep is het team een groot deel van wat wordt overgenomen. De nuttige vraag is niet hoeveel functies buiten beschouwing kunnen blijven, maar welke competenties de hervatting van de exploitatie mogelijk maken.

Een activiteit overnemen, niet alleen machines

Twee mechanismen maken een doorstart na faillissement mogelijk, verder dan de verkoop van losse voorwerpen.

Het eerste is de voorlopige voortzetting van de activiteiten waarvan hierboven sprake (art. XX.140): ze houdt de activiteit draaiende terwijl een overname wordt georganiseerd.

Het tweede is minder bekend. Op verzoek van de curator kan de rechtbank de overdracht van een onderneming in werking bekrachtigen, onder de voorwaarden die partijen hebben bedongen, waarvan de uitvoering kan worden voortgezet na de sluiting van het faillissement (art. XX.166). Een faillissement hoeft dus niet noodzakelijk te leiden tot de afzonderlijke verkoop van de verschillende activa.

Daar zit ook het economische belang: een overname in continuïteit vrijwaart vaak meer waarde dan wanneer alles afzonderlijk wordt verkocht.

Wat moet u nakijken voor u een failliet bedrijf overneemt?

De meeste van deze punten volgen uit wat voorafgaat. Samen vormen ze de minimale lijst om te overlopen voor u een bod uitbrengt:

• welke activa werkelijk tot de failliete boedel behoren, en welke aan derden toebehoren;
• welke overeenkomsten onmisbaar zijn voor de exploitatie, en kunnen worden voortgezet of overgedragen;
• welke vergunningen of erkenningen moeten worden overgedragen, hernieuwd of opnieuw aangevraagd;
• welke zekerheden of rechten van derden op de beoogde activa rusten;
• welke competenties noodzakelijk mee moeten worden overgenomen met het personeel;
• welk werkkapitaal en welke financiering nodig zijn om te herstarten;
• welke voorwaarden eventueel in het bod moeten worden opgenomen, en welke onzekerheden vooraf al kunnen worden weggewerkt.

De stappen van een gestructureerde overname

Geen twee dossiers zijn gelijk. Sommige activa worden zeer snel verkocht wanneer een dringende tegeldemaking zich opdringt; in de andere gevallen past de verkoop in de gewone vereffening. Wanneer de activiteit voldoende waarde vertegenwoordigt om een gestructureerd overnameproces met meerdere kandidaat-overnemers te organiseren, verloopt dat doorgaans als volgt:

1. Eerste informatie. Een anonieme voorstelling van de opportuniteit, zonder de vennootschap te identificeren.
2. Geheimhoudingsovereenkomst. Na ondertekening van een NDA krijgt de kandidaat toegang tot meer gedetailleerde informatie.
3. Toegang tot de informatie. Inventaris, cijfers, overeenkomsten, situatie van het personeel, beschikbare gegevens over de activa.
4. Bezoek en vragen. De site zien, de werkelijke staat van het materieel nagaan, uw vragen stellen.
5. Analyse. Afbakening van wat u nodig hebt, onmisbare overeenkomsten, over te nemen competenties, financieringsbehoefte, termijn om te herstarten.
6. Schriftelijk bod. Prijs, precieze afbakening van de activa, eventuele voorwaarden, kalender, voorgesteld lot van het personeel.
7. Beslissing en eventuele machtigingen. De curator beoordeelt de ontvangen biedingen, onder toezicht van de rechter-commissaris en onder voorbehoud van de machtigingen of bekrachtigingen die de aard van de verrichting vereist.
8. Uitvoering. Ondertekening, betaling, effectieve overdracht van de activa en herstart.

Een bod met veel voorwaarden, of waarvan de financiering niet vaststaat, kan voor de schuldeisers een lagere economische waarde vertegenwoordigen dan een onmiddellijk uitvoerbaar bod, ook al ligt de nominale prijs hoger.

Veelgestelde vragen

Kan ik een failliet bedrijf overnemen zonder de schulden over te nemen?

In beginsel wel, omdat u activa verwerft en niet de vennootschap die het historische passief draagt. Dat betekent daarom niet dat alles wat zich in de onderneming bevindt, vrij van rechten van derden kan worden verworven: de eigendom van de goederen, de zekerheden die erop rusten en de eigen voorwaarden van bepaalde overeenkomsten, vergunningen of erkenningen worden dossier per dossier nagekeken. Meer daarover in ons artikel Overname van activa of aandelen.

Kunt u slechts een deel van de activa overnemen?

Ja. In het bod wordt precies bepaald welke activa worden overgenomen. De curator beoordeelt evenwel het geheel van de ontvangen biedingen: alleen de vlotst verkoopbare onderdelen overnemen kan meespelen in die beoordeling, zeker wanneer het de waarde vermindert of de kosten verhoogt van wat in de boedel achterblijft.

Moet de curator het hoogste bod aanvaarden?

Geen enkele bepaling verplicht hem automatisch de hoogste nominale prijs te weerhouden. Zijn opdracht is te vereffenen in het belang van de schuldeisers, onder toezicht van de rechter-commissaris, en zijn keuze te kunnen verantwoorden. De zekerheid van de financiering, de voorwaarden bij het bod, de kalender en de overgenomen activa beïnvloeden dus de werkelijke waarde ervan. Ook de continuïteit van de activiteit kan meetellen wanneer ze bijdraagt tot een betere waardering van de activa.

Hoeveel tijd moet u rekenen?

Dat verschilt sterk van dossier tot dossier. Moet de activiteit doorlopen, dan wordt het ritme bepaald door de voortzetting van de exploitatie en door de termijn voor de overname van de activa, niet door de gerechtelijke kalender: het proces speelt zich dan doorgaans af over enkele weken.

Hoe vindt u een failliet bedrijf om over te nemen?

De faillissementsvonnissen verschijnen in het Belgisch Staatsblad, maar ze zeggen niet wat te koop is, noch wat de moeite waard is om over te nemen. In de praktijk circuleert die informatie via curatoren, advocaten, adviseurs en tussenpersonen die gespecialiseerd zijn in overnames uit faillissement.

Hoe Caldeo tussenkomt

Caldeo identificeert en structureert overnamekansen van ondernemingen, activiteiten en activa in België, in het bijzonder bij faillissement, herstructurering of versnelde overdracht.

Concreet: wanneer een dossier ons wordt toevertrouwd, analyseren wij de activa en de overnamescenario's om te bepalen welke afbakening de waarde en, waar mogelijk, de continuïteit van de activiteit het best vrijwaart, bereiden wij de voorstelling van de opportuniteit voor, organiseren wij de toegang tot de informatie en de kalender, beantwoorden wij de vragen van de kandidaten en bezorgen wij de curator een vergelijkende analyse van de ontvangen schriftelijke biedingen. Caldeo kiest de overnemer niet: die beslissing komt de curator toe, onder de controles en, in voorkomend geval, de machtigingen of bekrachtigingen die de wet voorziet.

Voor overnemers is de meerwaarde concreet: opportuniteiten ontvangen die aansluiten bij hun criteria, met voldoende informatie om snel een onderbouwde beslissing te nemen.